De “Mi pasado me condena” a la Declaración de Cartagena y la Colegiación

De “Mi pasado me condena” a la Declaración de Cartagena y la Colegiación

Artículo escrito por Héctor Guillermo Vidal Albarracín, Abogado especialista en Derecho Penal Aduanero.

El título recoge un film americano del año 1971 en el que el pasado delictivo de un sujeto determinaba que la sociedad no le permitiera un cambio de vida en el presente. Tal situación nos permite hacer un paralelo con el Despachante de Aduana de años atrás y destacar la evolución en su favor que ha tenido hasta el presente.

Como una forma de reflejar ésa época partiré de los criterios que regían hace unos años con respecto a su responsabilidad penal. En aquel tiempo, se confundía el rol de auxiliar del servicio aduanero con el de agente o funcionario aduanero. Así, se le exigía un “deber de evitación”, es decir se ponderaba el deber de diligencia para determinar que había hecho para evitar que ocurriera el contrabando. Además, su especialización en la materia le jugaba en contra, pues respondía no solo por lo que sabía sino por lo que “debía saber”, sin considerar la posibilidad de que hubiera podido ser engañado por su mandante. También, la actividad de muchos “narcos”, que como exportadores virtuales escondían la droga en la mercadería, que de detectarse en la verificación se procedía a la detención del Despachante[1]. Recuerdo que frente a ese escenario de riesgo, que implicaba salir a trabajar y no saber si se volvía a su casa, muchos Despachantes se plantearon la posibilidad de poner un kiosco en vez de ejercer su profesión.

¿Quién tenía la culpa de esa situación? Dado que la responsabilidad gira alrededor del cumplimiento de los deberes a su cargo, era fundamental que se conociera cuáles eran los deberes del Despachante, que son distintos a los de los restantes operadores.

Pues bien, el Centro Despachantes de Aduana (CDA) se preocupó por realizar cursos de capacitación con la participación de los jueces, organismos de control y de seguridad.

En ese momento se confundía el ámbito de las infracciones con el delictivo y fue a través de artículos, comentarios de fallos y publicaciones que se intentó una correcta interpretación de las normas, destacándose que “hay que estudiar en cada caso particular la intervención que le cabe al Despachante para ver si sólo documentó una operación de comercio exterior, o por el contrario, incurrió en un delito. Es más, no es función del Despachante indagar sobre la posible ilicitud de un hecho en función de los documentos con los que trabaja habitualmente. Su responsabilidad se debe examinar a la luz del Código Aduanero y hay que ser muy cautos al extender el tipo penal porque tiene como consecuencia la suspensión de la matrícula profesional”[2].

A su vez, se produjo un traslado a los Despachantes de distintas tareas y funciones regulatorias, de contralor y supervisión que eran propias de los organismos públicos a quienes la ley, justamente les exige esa función.

Así, la reforma introducida al Código Aduanero por la ley 25.986, le asignó al Despachante de aduana la función de clasificar arancelariamente la mercadería, esto es  lo jerarquizó, al tiempo que le adosó una mayor responsabilidad penal.

También, asumió la Guarda y conservación de carpetas de las operaciones, con copia de toda la documentación empleada y las comunicaciones enviadas y recibidas a su representado operador.-

En el 2011, de manera totalmente imprevista y sin brindar pautas objetivas para saber cómo se debía actuar, la UIF dictó la Resolución nro. 39/11 que reglamentó su carácter de sujeto obligado, luego la res. UIF 63/11 reglamentó sus obligaciones. Se hicieron presentaciones a fin de flexibilizar sus obligaciones. No era razonable que se les impusieran obligaciones ajenas a su actividad y de difícil entendimiento y cumplimiento, a través de conceptos jurídicos indeterminados, tales como: “operaciones inusuales” o “sospechosas” y encima bajo la amenaza de sanción hasta 10 veces del valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción, o bien pena de prisión en caso de responsabilidad delictual[3].

Esos vaivenes que debió atravesar el Despachante en el pasado forzaron a la búsqueda de su estabilidad normativa.

En ese camino, el CDA entendió que se lo debía recategorizar. Ya vimos que la ley lo inviste del rol de “auxiliar del servicio aduanero”, esto es un colaborador y no puede estar paralizado por desconocer las consecuencias de su accionar. Por el contrario, esa función debe estar compensada por la no aplicación de sanciones a errores ligeros e involuntarios.

También, el CDA tomó consciencia de que quien juzga la conducta del Despachante, debe situarse en el escenario de los hechos, al momento en que se cumplieron los mismos, y con la capacidad reflexiva del protagonista. No está en el Código Procesal Penal, ni tampoco en la reglamentación o en un manual de práctica judicial, pero es importante que lo haga. De ninguna manera puede limitarse a decir “yo en su lugar hubiera actuado de determinada manera”, y efectuar su análisis desde su escritorio, sin despojarse de la visión de Magistrado.

Para considerar si cumplió con los deberes a cargo del Despachante de aduana es fundamental conocer el catálogo de los deberes que le corresponden. Hay que evaluar todas y cada una de las circunstancias existentes al momento de su ejercicio, se debe examinar el tipo de mercadería de que se trate, la existencia de clientes con domicilios virtuales, la diferencia entre importación y exportación y otras circunstancias operativas.

De tal manera, si bien la calidad de abogado lo capacita al juez para interpretar las normas penales, no siempre tiene el conocimiento técnico de la operativa aduanera que en muchos casos es determinante para distinguir la mera informalidad del delito aduanero.

Así, se logró que ASAPRA en su Asamblea 48°, celebrada el 1° de noviembre 2017 en la ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, por iniciativa del CDA, con la participación de su presidente, Enrique Loizzo y del Sr. Oscar Horacio Dhers, asesor institucional, se aprobó por unanimidad de todos los países integrantes la “Declaración de Cartagena”. Este documento fue elaborado por la Comisión Consultiva del CDA, que integré con mi hijo Guillermo Vidal Albarracín y consta de diez principios[4].

Este “Decálogo” no es una enumeración de deberes, sino de principios[5] que limitan el alcance de los deberes que hace a la esencia de la actividad del Despachante de Aduana o Agente Aduanal. Se diferencian los actos que son obligatorios de los que son meras colaboraciones. También, se distinguen los deberes del Despachante de Aduana de los de otros operadores del comercio internacional poniendo un freno a la discrecionalidad de los jueces. 

De tal manera, queda en claro que el DA o AA es ajeno a la operación base que celebró su mandante (importador/exportador) con el proveedor o comprador extranjero, por lo que si por ejemplo surge una diferencia de valor, no debería responder. También, se aclara que no basta con haber documentado en nombre de su mandante. Para ser responsable debe reprochársele algún incumplimiento.

Entiendo pues, que con la categorización de los principios que rigen la actividad del despachante de aduana o agente aduanal se ha dado un gran paso adelante en favor de la seguridad del ejercicio de su profesión. Ello debe ir acompañado de un cambio de actitud de ambas partes: menor facilismo de los jueces y mayor diligencia de los operadores.  

Por otra parte, como eslabón último de la cadena de actos que hacen a la seguridad del Despachante cabe tener presente que recientemente se ha aprobado en el Senado el proyecto de Colegiación de los Despachantes de Aduana, encontrándose en su faz final.

No podemos dejar de mencionar que en la actualidad tiene que competir con nuevos operadores, como son los “Couriers”, a los que no se les exige capacitarse aduaneramente, ni están obligados frente a ley de lavado de dinero. Adviértase que estos prestadores de servicios postales, se sitúan distinto frente a la yuxtaposición o colisión que se le puede presentar entre los intereses de su cliente: importador/exportador y los de la aduana (al no tener por ley que auxiliar públicamente). Resulta claro que el Despachante de Aduana en su función de auxiliar del servicio aduanero por ser de derecho público, está obligado a priorizar el cumplimiento de la ley.

Pues bien, frente a estas circunstancias, que significan una suerte de competencia desleal, cuando en importación se subió a u$s 3000 el límite del importe de los envíos se interpuso una medida cautelar judicial, que virtualmente logró su propósito, pues el propio organismo lo dejó sin efecto[6].

Más recientemente, con la finalidad de subsanar el principio de igualdad, y principalmente lograr una mayor eficacia en el control aduanero, el CDA ha presentado el 5/8/19 un documento sobre “Comercio Electrónico. Servicio Postal y Courier”, para ser tratado en la Asamblea de ASAPRA del 21/11/19 en Viña del Mar, Santiago de Chile.    

Para finalizar, sólo cabe una reflexión. Las nuevas tendencias comerciales plantean desafíos a la profesión de Despachante de aduana ¿Cuál es el lugar que le cabe ante el nuevo escenario que plantea Acuerdo de Facilitación de Comercio de la OMC? ¿O bien, frente a las nuevas modalidades del e-commerce o bien exporta simple? Se busca hacer más sencillo y rápido el tráfico internacional de mercadería y a eso se debe apuntar pero sin prescindir del servicio del Despachante de Aduana, que justamente debió capacitarse para cumplir esa función de auxiliar del servicio aduanero.

El esfuerzo del CDA a través de los años ha logrado afianzar la actividad dotándola de seguridad y eficiencia. Ello amerita no dejarlo afuera de ninguno de los nuevos programas de facilitación del comercio internacional  que se implementen[7].  

 

 


 

 

 

 



[1] Desde fines de 2005 se ha visto imputado por contrabando agravado con penas de 4 años y medio a 16 años de prisión por documentar envíos de drogas ocultas en la mercadería a exportar. Su responsabilidad ha dependido de que se hubiera individualizado al exportador.

[2] Bonzón Rafart, Juan Carlos señaló “Muchas veces en la Argentina se procesa y se condena a despachantes de aduana por mera portación de título” y agregó “El despachante debe probar su actuación en el ámbito infraccional, pero no en el {ámbito penal porque allí rige el principio de inocencia” La Nación/Economía/Comercio exterior “Despachantes ¿se presumen inocentes” 3/7/2007. En el mismo sentido señalé: “Las infracciones no debe trasladarse al ámbito delictivo”.

[3] Como señala la doctrina, la calificación subjetiva de “sospechosa” implica un juicio de valor sobre un tema que no es idóneo, ni tiene los medios para opinar. No le corresponde a él, sino al organismo de control, que sobre la base de la “inusualidad” de la operación, deberá apreciar su incidencia o vinculación con el delito de lavado de dinero o financiación del terrorismo.

[4] PRIMERO: El Despachante de Aduana o Agente Aduanal no participa ni tiene responsabilidad alguna en la transacción comercial que origina el despacho aduanero y será responsable de transcribir con fidelidad los datos consignados en los documentos que reciban de sus comitentes, consignantes o consignatarios de las mercancías.

SEGUNDO: La responsabilidad del DA o AA en un hecho de contrabando estará determinada previa investigación y proceso que defina su participación y/o conocimiento de las acciones de su comitente, consignante o consignatario.

 TERCERO: A los fines de aplicar una pena a un DA o AA se debe partir del incumplimiento de las obligaciones que regulan su actuación profesional, que son únicamente las que están expresamente impuestas en la normativa aplicable según el régimen, operación o destinación de que se trate. No se admite la analogía.

CUARTO: Respecto a las obligaciones a su cargo, rige el beneficio de duda y en los países en que esté consagrado como principio general, la aplicación de la ley penal más benigna.

QUINTO: El procedimiento tendrá que observar el debido proceso y la sanción a imponer. Deberá ser proporcional a la gravedad del incumplimiento. Los errores o meras inobservancias que puedan cometer los AA o DA, no pueden fundamentar su responsabilidad penal.

SEXTO: La inobservancia de deberes que no sean de naturaleza esencialmente aduanera, no implican automáticamente el incumplimiento de sus observaciones como DA o AA. En ese mismo sentido, también se deben distinguir los deberes legales, de las meras colaboraciones que el DA realiza para brindar un mejor servicio.

SÉPTIMO: El AA o DA es auxiliar del servicio aduanero, no tiene obligación de denunciar y cumple su deber apartándose de la operación ilegal, no correspondiéndole exigirle conductas heroicas o de evitación de resultados lesivos al control aduanero.

 OCTAVO: Al momento de analizarse la responsabilidad del DA o AA, en orden a un delito aduanero en el caso concreto, se debe tener en cuenta el perjuicio irreparable que le provoca una suspensión cautelar de su actividad. Al respecto, cuando la legislación correspondiente no lo contemple, debe otorgarse prioridad de juzgamiento y celeridad procesal.

NOVENO: Las obligaciones previstas de colaboración con el régimen de prevención de los delitos de lavado y financiación de terrorismo son autónomas y no deben superponerse a las que corresponden a la condición de auxiliar del servicio aduanero del DA o AA.

DÉCIMO: El deber de informar del DA o AA en dicho régimen debe ser razonable, objetivo y observar el principio de legalidad enmarcado en las obligaciones de facilitación de las tareas de inspección, fiscalización y control de las autoridades sobre los despachos aduaneros en los que ha participado. La aplicación de sanciones por su incumplimiento deberá respetar el debido proceso.

[5] Tal diferenciación es importante porque si fuera una enumeración de deberes la omisión de alguno de ellos podría generar automáticamente su responsabilidad y ello sería contraproducente.

[6] El 31/5/19 se dictó la Res. Gral  AFIP nº 4450/19, que dejó sin efecto la Res.Gral. nº 4259/18.

[7] Alfonso Rojas, presidente de ASAPRA “Los despachantes ante la facilitación” Revista de Comercio Exterior” del CDA n° 895 de agosto/septiembre 2017


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