La piratería y el control aduanero

La piratería y el control aduanero

El problema principal con el que se tropieza el Derecho Penal es enfrentar delitos que tienen “buena prensa”, o bien que la sociedad justifica su práctica o al menos no ve cómo grave.

Hablamos de la “piratería”, que no se limita a CD’s truchos o zapatillas de marca, o libros, que cuentan con una filosofía de apoyo social o cultural (ya que se plantea el dilema: mercado legal = población sin acceso a la cultura, o mercado pirata = sociedad culta). 

La “piratería” no sólo está subsumida en la evasión y en el contrabando, sino que tiende a extenderse infinitamente. El mercado negro comprende la falsificación de marcas, la  reproducción de copias no autorizadas de programas de computación, de CD’s y de todo tipo de bien cultural o científico, afectando los derechos intelectuales tales como las patentes de invención, los derechos de autor y de marcas e incluso, los derechos de obtentor sobre variedades vegetales ([1]). Pensemos que también puede recaer sobre repuestos de motor de una aeronave que traslada a cientos de pasajeros. 

A mi entender, el problema debe ser enfrentado integralmente y tanto en su frente interno como externo. Nuestro país ha intentado proteger los derechos de autor del software y de las bases o compilaciones de datos a través de la ley 25.036 (publicada en el B.O. 11/11/98, modificatoria de la ley 11.723) sobre protección de obras literarias, científicas y artísticas, también ha dotado al sector de un conjunto de instrumentos legales para incentivar su desarrollo ([2]) que han fijado los lineamientos y los beneficios de la promoción de la actividad de producción de software en la República ([3]). 

En el ámbito aduanero, en el año 2005 la ley 25.986, a través de su art. 46, contempla medidas de frontera para proteger no solo el derecho de marcas y las patentes de invención, sino también “otros derechos de propiedad intelectual o industrial que al titular le otorgue la legislación nacional”. 

En el plano internacional la Argentina ha asumido la obligación de prevenir y combatir la piratería al suscribir el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio -ADPIC- ([4]), que exige la observación en sus ordenamientos de ciertas pautas mínimas de tutela de los derechos de propiedad intelectual y la adopción de medidas para su preservación, incluidos procedimientos de prevención y represión a las violaciones de los mismos. 

Los altos índices de piratería existentes en nuestro medio, nos demuestran que tal compromiso no ha sido llevado a la práctica con éxito. 

Recientemente Estados Unidos acusó a la Plataforma Amazon, de favorecer a la piratería. Dejando de lado si se trata de una disputa política entre Donald Trump y Bezos, se menciona una lista negra de países entre los que figura Argentina, que no hacen cumplir la ley de propiedad intelectual. 

Es así que debemos plantearnos si aceptamos la piratería como una manera de generar  un empleo informal (como ocurre en el Paraguay), o bien atacar el mal procurando su erradicación. 

Ello no significa que se justifique una vuelta al Derecho Penal autoritario, sino que “hay que procurar alcanzar un punto de equilibrio entre el patrón empírico de “eficacia” y el patrón valorativo de “garantías”, es decir, entre el Derecho Penal como manifestación de la pretensión punitiva del Estado en pro de la conveniencia social y la reglamentación garantística de un debido proceso que resguarde la dignidad humana de la persona ([5]). 

En definitiva, entiendo que se puede mejorar la redacción del citado art. 46, incorporado a la ley aduanera, y considerarlo como una modalidad de contrabando agravada. Al respecto, no comparto que el mayor castigo se lo pretenda justificar sólo en la entidad económica del perjuicio fiscal. Por el contrario, debe estar fundamentado en una conducta más reprochable, que necesariamente debe girar sobre la mayor afectación al bien jurídico tutelado ([6]).

Además, debe priorizarse la prevención. Esto significa, que se debe intentar un mejor control para evitar que los sucesos ocurran y no pretender lograr ese objetivo a través de un castigo ejemplar. 

La Organización Mundial de Aduanas (OMA) publicó el Marco de Normas relativo al Comercio Electrónico Transfronterizo (Custom Broker Guidelines), en el que advirtió a sus países miembros que para facilitar el comercio internacional se deben preservar las condiciones de la forma comercial tradicional y la igualdad de los operadores. Dicho Marco Normativo, destacó que las autoridades de la Aduana necesitaban más datos trasnacionales para ocuparse de los temas de protección, comercio ilegal (incluyendo falsificación), el ciberdelito en general y el lavado de dinero mediante operaciones comerciales.- Se resaltó que si bien el e-commerce avanza día a día  no se deben descuidar los riesgos: fraccionamiento de envíos, abuso o uso indebido, no aplicación de restricciones o autorizaciones previas en resguardo de la salud o seguridad pública. Al ser una declaración simplificada y no detallada no permite detectar falsificaciones, o un libro incunable, o una pintura famosa, o partes de armas sofisticadas o drogas sintéticas. 

Ahora bien, como tales pautas son genéricas, a fin de que no queden en expresiones de deseos, y puedan ser ejecutoriadas, la Asociación Internacional de Agentes Profesionales de Aduana (ASAPRA), reunida el 13 de febrero de 2020 en Punta Cana, República Dominicana, recogiendo un documento, elaborado por el Centro Despachantes de Aduana de Argentina ([7]), emitió una declaración que recomienda a las Aduanas de los Estados Parte, distintos puntos ([8]). 

Tales medidas cobran mayor vigencia si se considera que el comercio electrónico transfronterizo no se encuentra regulado de manera integral en los acuerdos internacionales, sino solamente a través de disposiciones aisladas que han priorizado la “urgencia” de los envíos a su control eficaz. 

Así se planificó combatir los riesgos al comercio ilícito que presenta el comercio  electrónico, tales como el fraccionamiento de envíos, abuso o uso indebido, no aplicación de restricciones o autorizaciones previas en resguardo de la salud o seguridad pública ([9]). Asimismo, al documentarse mediante una declaración simplificada y no detallada, no permite detectar falsificaciones, o un libro incunable, o una pintura famosa, o partes de armas sofisticadas o drogas sintéticas. Respecto a los estupefacientes las nuevas tecnologías facilitan su tráfico internacional (proveedores /compradores internacionales con portales de venta anónimos en la “Dark Web, permiten comprar y vender a través blockchain, y hacer pagos mediante su moneda virtual el bitcoin no controladas por ninguna entidad financiera o Banco Central; se puede enviar a través del e-commerce (courrier o correo) pequeñas cantidades de droga, que además de la dificultad de la individualización del responsable,  nuestra jurisprudencia puede excusar, bajo la presunción de que su destino es el consumo personal. 

Quiere decir que hoy en día detrás del crimen organizado, la vía del e-commerce le da entrada al ciudadano común que no es controlado por nadie. 

En conclusión, la aduana tiene un rol fundamental respecto de estos “envíos urgentes”, pues si bien debe priorizar la celeridad, no debe descuidar la eficiencia del control aduanero sobre la correcta base de tributación y el cumplimiento de las prohibiciones a la importación y exportación (económicas y no económicas). 

Hay que actuar antes que estas prácticas se legitimen. 

Héctor G. Vidal Albarracín (*) Especialista en Derecho Penal Económico (hgva@durrieu.com.ar)

Mayo 2020


[1] Para el caso de la reproducción no autorizada de semillas protegidas, ver Javier F. Núñez, “Necesidad de una nueva configuración legal del uso propio”, Actas del Congreso Mundo Soja 2005, SEMA-CREA-AAPRESID, Buenos Aires, p. 55 y ss.

[2] Ley 25.856 publicada en el B.O. 8/1/04 y Ley 25.922 publicada en el B.O. 9/9/04.

[3] Ver al respecto, Javier F. Núñez, “Intervención del servicio aduanero en el combate contra la importación de copias piratas de programas de computación”, en Jornadas Nacionales de Derecho Aduanero- Conferencias actualizadas conforme Ley 25.986”, Posadas, 2005, Imagen Imprenta, p. 109 y ss.

[4] Anexo 1 C del Acuerdo de Marrakech por el cual se ha establecido el 15/4/1994 la Organización Mundial del Comercio (OMC)-

[5] Ramón de la Cruz Ochoa, “La polémica actual en el Derecho Penal”, Diario Jurídico en Internet “El Dial.com.” del 8/7/05.

[6] H.G. Vidal Albaracín, “Derecho Penal Aduanero” Ed. Didot 2019

[7] Presidido por Enrique Loizzo, que se llamó “Declaración de la República Dominicana”, elaborado por la Comisión integrada por Oscar Dhers y Héctor Guillermo Vidal Albarracín.


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